На сегодняшний день очевидно, что проблем у бизнеса меньше не становится, особенно с учетом стагнационного состояния экономики в условиях пандемического кризиса, выявившего острую необходимость поиска более оптимальных моделей ведения бизнеса. Одна из таких моделей управления — использование управляющего-ИП.
Правильное оформление договорных отношений с управляющим-ИП — один из важных элементов данной модели управления в ООО и от того, насколько точно и правильно будут оформлены договорные отношения, будет зависит успешность бизнеса (как минимум, в части отсутствия возможных претензий со стороны налоговых органов).
Как известно, «теория без практики мертва, практика без теории слепа» и с учетом вышесказанного возникает резонный вопрос: «А каким же должен быть договор с управляющим-ИП, чтобы успешно возражать на возможные претензии налоговиков?».
С учетом актуальной арбитражной практики, личного профессионального опыта и опираясь на ранее выработанные рекомендации, попробуем ответить на данный вопрос.
Стоит напомнить, что, во-первых, ИП не должен вести себя как «штатный» исполнительный орган, который полностью подчинен внутреннему распорядку управляемого общества, а, во-вторых, он (ИП) прежде всего исполнитель по договору управления. Собственно говоря, это первое базовое условие использования модели «Управляющий-ИП». Простого понимания этого будет уже достаточно, чтобы дать налоговому органу минимальный отпор.
К чему данная рекомендация? А к тому, что если вы не хотите усложнять договор с управляющим-ИП, а просто хотите использовать одну из типовых форм такого договора со стандартными условиями, то данные рекомендации вам вряд ли помогут.
Итак, если вам все-таки нужно не просто на минимальном уровне парировать претензии налоговых органов, но и в целом спокойно работать в рамках данной модели, то необходимо учитывать следующие рекомендации:
I. Предмет договора.
Здесь все просто. Предмет договора — передача полномочий единоличного исполнительного органа и оказание услуг управляющим-ИП.
II. Срок договора и стоимость услуг.
Здесь может показаться, что все просто, но на самом деле это не так.
Срок договора на ваше усмотрение — в пределах трех лет (из личной практики), если вы, конечно, не берете управляющего-ИП со стороны. Имеем ввиду, что договор должен быть срочным и при желании можно установить условие о его автоматической пролонгации. Если со сроком договора проблем нет, то на порядок ценообразования надо обратить пристальное внимание.
Вознаграждение управляющего-ИП должно прежде всего зависеть от экономических показателей деятельности компании (экономических результатов), иначе говоря, в него должна быть заложена премиальная составляющая, то есть определенный KPI. Фиксированная часть — это то, на что управляющий-ИП живет здесь и сейчас, поэтому с тем, чтобы установить ее в пределах среднерыночной стоимости (стоимости специалиста-управленца на рынке труда), проблем не возникнуть не должно.
Формула стоимости услуг Управляющего-ИП выглядит очень просто.
Фиксированная стоимость 10% от превышения выручки за год по отношению к предыдущему году, но не менее 1% (одного процента) от размера выручки за год, по результатам которого выплачивается премиальная часть.
Помним, что KPI выплачивается по итогам года и желательно после утверждения годовой бухгалтерской отчетности общим собранием участников Общества. Кроме того, для более детального экономического обоснования такого порядка ценообразование необходимо иметь бизнес-план на три года вперед. Несмотря на то, что в условиях коронакризисной нестабильности бизнес-планирование — дело неблагодарное, в обозримой перспективе это поможет вам обосновать перед налоговыми органами мотивационную составляющую отношений с управляющим-ИП.
В отношении так называемых «командировочных» (представительских) расходов работать только по принципу: управляющий-ИП включает в состав стоимости своих услуг понесенные представительские расходы, а общество их полностью оплачивает. Слово «командировка», как мы понимаем, звучать ни в коем случае нигде не должно.
III. Права и обязанности сторон.
По поводу обязанностей Общества перед управляющим-ИП вдаваться в подробности не стоит, так как здесь вполне можно использовать готовые типовые решения, а вот на обязанностях управляющего остановимся отдельно.
Как известно, управляющий-ИП выполняет функции единоличного исполнительного органа, а это значит, что на него возлагаются все те же обязанности, что и на обычного генерального директора. Это не так, а если точнее, то не совсем так. В данной связи предполагается, что обязанности управляющего-ИП могут быть схожи с функционалом и обязанностями обычного генерального директора, так как в конечном итоге у них одна цель — достижение положительного экономического результата для компании (или прибыль).
Крайне не рекомендуется слепо копировать обязанности из должностной инструкции генерального директора и включать их в договор с управляющим-ИП, так как налоговый орган может переквалифицировать данный договор в трудовой. Как говорилось выше, управляющий-ИП не должен вести себя как «штатный» исполнительный орган, который полностью подчинен внутреннему распорядку управляемого общества.
Необходимо расширить обязанности управляющего-ИП дополнительными обязанностями, которые должны отличаться от обязанностей обычного генерального директора. Под такими дополнительными обязанностями мы можем понимать дополнительные услуг, которые оказывает управляющий-ИП.
Дополнительные услуги должны быть реальны, тогда у налогового органа возникнет меньше вопросов. Под дополнительными услугами мы понимаем услуги, связанные с продвижением продукции управляемого общества, формированием положительного образа управляемой компании в «глазах» потенциальных клиентов и т.п.
Кроме дополнительных обязанностей, которые представлены как дополнительные услуги, мы также включаем технические обязанности. Например, дополнительные технические обязанности, связанные с осуществлением деятельности управляющего в качестве ИП.
Здесь уместно зафиксировать, что управляющий-ИП обязан самостоятельно отправлять свою личную отчетность с IP и MAC-адреса, которые отличны от соответствующих адресов управляемого им общества.
Ну и в довесок, одной из ключевых технических обязанности управляющего-ИП должная быть обязанность о предоставлении управляемому обществу (его участникам) ежемесячных отчетов о проделанной работе (вместе с актами оказанных услуг), причем такие отчеты не должны носить формальный (поверхностный) характер, а должны отражать реальное экономическое содержание деятельности общества за период оказания услуг.
Как небольшой подытог: чем больше дополнительных реально исполнимых обязанностей вы возложите на управляющего-ИП, тем проще будет возражать налоговому органу.
IV. Ответственность сторон за нарушение условий договора.
Для управляемого общества все просто:
- своевременно (в установленный договором срок) не исполнило обязанность по оплате услуг — плати штраф;
- своевременно (в установленный договором срок) не передало управляющему-ИП документы — плати штраф;
- и т.п.
Для управляющего-ИП следует не ограничиваться стандартным набором штрафных санкций (несвоевременное предоставление/непредоставление отчета) и с учетом дополнительных обязанностей прописать дополнительные штрафные санкции. Например, установить управляющему-ИП штраф за отправку своей личной отчетности с IP и MAC-адреса управляемого общества и т.п.
В целом, можно отметить, что здесь ваши возможности ограничены только разумными рамками делового оборота.
Подводя итог, еще раз обратим внимание, что договор с управляющим-ИП — это прежде всего договор возмездного оказания услуг между ООО и ИП, из которого не должно усматриваться, что по сути, отношения являются трудовыми. В договоре должен быть четко прописан состав услуг и стоимость, которая включает не только обычное вознаграждение, но и зависит от соответствующих экономических показателей.
На момент подготовки настоящей статьи за основу был взят кейс по делу № А76-10654/2019, который и показал нам, как не надо работать.
18.11.2020г. в арбитражной практике появился не менее интересный кейс (дело № А19-27765/2019), который прямо противоположен ранее названному и говорит, что использование Управляющего-ИП не является чем-то противозаконным. О том как налогоплательщику удалось успешно противостоять налоговому органу в данному споре обязательно будет рассказано позже, а пока несколько интересных позиций суда кассационной инстанции (АС Восточно-Сибирского округа):
- «Из буквального содержания условий данного договора и дополнительных соглашений к нему суды установили: вознаграждение управляющего напрямую зависело от результатов его деятельности как управляющего; договором предусмотрена дополнительная ответственность управляющего за причинённые убытки»;
- «Управляющий, как предприниматель, с полученных от общества сумм вознаграждений исчислил и уплатил в бюджет за проверяемые периоды предусмотренные УСН суммы налогов значительно превышающие доначисленные и оспариваемые по настоящему делу»;
- «Доводы о нарушении судами единообразия судебной практики и приведенные в кассационной жалобе примеры судебной практики кассационным судом не могут быть приняты во внимание, поскольку судебные акты по данным делам основаны на иных, отличных от настоящего дела доказательствах и фактических обстоятельствах (по указанным делам: управляющим отчеты не представлялись; договор заключен единственным участником и директором в одном лице; установлена неуплата иных налогов; неуплата НДФЛ не устанавливалась; управляющая компания зарегистрирована за вознаграждение физическим лицом, фактически такую деятельность не осуществлявшим; установлена нереальность совершения сделок; какая либо ответственность управляющего договором не предусмотрена; вознаграждение перечислялось без привязки к актам оказанных услуг)».
Таким образом, доводы суда по делу № А19-27765/2019 подтверждают, что использование управляющего-ИП в ООО не может заведомо считаться схемой получения необоснованной налоговой выгоды. В практическом смысле мы видим, что использование возможностей такой модели должно подталкивать предпринимателей к поиску новых точек развития и стимулировать их деятельность, а не подавлять их в конечном итоге.
Многим может показаться, что именно очевидность налоговых преимуществ должна быть лейтмотивом использования управляющего-ИП в ООО. Нет, она (прим. авт. — очевидность) свое значение, безусловно, имеет, но только вот главной являться не должна, поэтому будьте аккуратны при использовании данной схемы.
УТВЕРЖДАЮ:
________________________
[Наименование должности]
________________________
________________________
[Наименование организации]
________________/[Ф.И.О.]/
«____» ____________ 20__ г.
ДОЛЖНОСТНАЯ ИНСТРУКЦИЯ
Управляющего предприятием
1. Общие положения
1.1. Настоящая должностная инструкция определяет и регламентирует полномочия, функциональные и должностные обязанности, права и ответственность управляющего предприятием [Наименование организации в родительном падеже] (далее — Компания).
1.2. Управляющий предприятием назначается на должность и освобождается от должности в установленном действующим трудовым законодательством порядке приказом руководителя Компании.
1.3. Управляющий предприятием относится к категории руководителей и подчиняется непосредственно [наименование должности непосредственного руководителя в дательном падеже] Компании.
1.4. На должность управляющего предприятием назначается лицо, имеющее высшее профессиональное (техническое или инженерно-экономическое) образование и стаж работы на руководящих должностях в соответствующей профилю предприятия отрасли не менее 5 лет.
1.5. Управляющий предприятием в своей деятельности руководствуется:
- бизнес-планом Компании;
- локальными актами и организационно-распорядительными документами Компании;
- правилами внутреннего трудового распорядка;
- правилами охраны труда и техники безопасности, обеспечения производственной санитарии и противопожарной защиты;
- указаниями, приказаниями, решениями и поручениями непосредственного руководителя;
- настоящей должностной инструкцией.
1.6. Управляющий предприятием должен знать:
- законодательные и нормативные правовые акты, регламентирующие производственно-хозяйственную и финансово-экономическую деятельность предприятия, постановления федеральных, региональных и местных органов государственной власти и управления, определяющие приоритетные направления развития экономики и соответствующей отрасли;
- методические и нормативные материалы других органов, касающиеся деятельности предприятия;
- профиль, специализацию и особенности структуры предприятия;
- перспективы технического, экономического и социального развития отрасли и предприятия;
- производственные мощности и кадровые ресурсы предприятия;
- технологию производства продукции предприятия;
- налоговое и экологическое законодательство;
- порядок составления и согласования бизнес-планов производственно-хозяйственной и финансово-экономической деятельности предприятия;
- рыночные методы хозяйствования и управления предприятием;
- систему экономических индикаторов, позволяющих предприятию определять свое положение на рынке и разрабатывать программы выхода на новые рынки сбыта;
- порядок заключения и исполнения хозяйственных и финансовых договоров;
- конъюнктуру рынка;
- научно-технические достижения и передовой опыт в соответствующей отрасли производства;
- управление экономикой и финансами предприятия, организацию производства и труда;
- порядок разработки и заключения отраслевых тарифных соглашений, коллективных договоров и регулирования социально-трудовых отношений;
- трудовое законодательство;
- правила и нормы охраны труда.
1.7. В период временного отсутствия управляющего предприятием (отпуск, болезнь, прочее), его обязанности исполняет лицо, назначенное в установленном порядке. Данное лицо приобретает соответствующие права и несет ответственность за надлежащее исполнение возложенных на него обязанностей.
2. Должностные обязанности
Управляющий предприятием выполняет следующие должностные обязанности:
2.1. Руководит в соответствии с действующим законодательством производственно-хозяйственной и финансово-экономической деятельностью предприятия, неся всю полноту ответственности за последствия принимаемых решений, сохранность и эффективное использование имущества предприятия, а также финансово-хозяйственные результаты его деятельности.
2.2. Организует работу и эффективное взаимодействие всех структурных подразделений, цехов и производственных единиц, направляет их деятельность на развитие и совершенствование производства с учетом социальных и рыночных приоритетов, повышение эффективности работы предприятия, рост объемов сбыта продукции и увеличение прибыли, качества и конкурентоспособности производимой продукции, ее соответствие мировым стандартам в целях завоевания отечественного и зарубежного рынка и удовлетворения потребностей населения в соответствующих видах отечественной продукции.
2.3. Обеспечивает выполнение предприятием всех обязательств перед федеральным, региональным и местным бюджетами, государственными внебюджетными социальными фондами, поставщиками, заказчиками и кредиторами, включая учреждения банка, а также хозяйственных и трудовых договоров (контрактов) и бизнес-планов.
2.4. Организует производственно-хозяйственную деятельность на основе широкого использования новейшей техники и технологии, прогрессивных форм управления и организации труда, научно обоснованных нормативов материальных, финансовых и трудовых затрат, изучения конъюнктуры рынка и передового опыта (отечественного и зарубежного) в целях всемерного повышения технического уровня и качества продукции (услуг), экономической эффективности ее производства, рационального использования производственных резервов и экономного расходования всех видов ресурсов.
2.5. Принимает меры по обеспечению предприятия квалифицированными кадрами, рациональному использованию и развитию их профессиональных знаний и опыта, созданию безопасных и благоприятных для жизни и здоровья условий труда, соблюдению требований законодательства об охране окружающей среды.
2.6. Обеспечивает правильное сочетание экономических и административных методов руководства, единоначалия и коллегиальности в обсуждении и решении вопросов, материальных и моральных стимулов повышения эффективности производства, применение принципа материальной заинтересованности и ответственности каждого работника за порученное ему дело и результаты работы всего коллектива, выплату заработной платы в установленные сроки.
2.7. Совместно с трудовыми коллективами и профсоюзными организациями обеспечивает на основе принципов социального партнерства разработку, заключение и выполнение коллективного договора, соблюдение трудовой и производственной дисциплины, способствует развитию трудовой мотивации, инициативы и активности рабочих и служащих предприятия.
2.8. Решает вопросы, касающиеся финансово-экономической и производственно-хозяйственной деятельности предприятия, в пределах предоставленных ему законодательством прав, поручает ведение отдельных направлений деятельности другим должностным лицам — заместителям директора, руководителям производственных единиц и филиалов предприятий, а также функциональных и производственных подразделений.
2.9. Обеспечивает соблюдение законности в деятельности предприятия и осуществлении его хозяйственно-экономических связей, использование правовых средств для финансового управления и функционирования в рыночных условиях, укрепления договорной и финансовой дисциплины, регулирования социально-трудовых отношений, обеспечения инвестиционной привлекательности предприятия в целях поддержания и расширения масштабов предпринимательской деятельности.
2.10. Защищает имущественные интересы предприятия в суде, арбитраже, органах государственной власти и управления.
В случае служебной необходимости управляющий предприятием может привлекаться к выполнению своих должностных обязанностей сверхурочно, в порядке, предусмотренном законодательством.
3. Права
Управляющий предприятием имеет право:
3.1. Давать подчиненным ему сотрудникам и службам (подразделениям) поручения, задания по кругу вопросов, входящих в его функциональные обязанности.
3.2. Контролировать выполнение плановых заданий и работу, своевременное выполнение отдельных поручений и заданий подчиненными ему службами (подразделениями).
3.3. Запрашивать и получать необходимые материалы и документы, относящиеся к вопросам деятельности управляющего предприятием, подчиненных ему служб (подразделений).
3.4. Вступать во взаимоотношения с подразделениями сторонних учреждений и организаций для решения оперативных вопросов производственной деятельности, входящей в компетенцию управляющего предприятием.
3.5. Представлять интересы организации в сторонних организациях по вопросам, связанным с его профессиональной деятельностью.
4. Ответственность и оценка деятельности
4.1. Управляющий предприятием несет административную, дисциплинарную и материальную (а в отдельных случаях, предусмотренных законодательством РФ, — и уголовную) ответственность за:
4.1.1. Невыполнение или ненадлежащее выполнение служебных указаний непосредственного руководителя.
4.1.2. Невыполнение или ненадлежащее выполнение своих трудовых функций и порученных ему задач.
4.1.3. Неправомерное использование предоставленных служебных полномочий, а также использование их в личных целях.
4.1.4. Недостоверную информацию о состоянии выполнения порученной ему работы.
4.1.5. Непринятие мер по пресечению выявленных нарушений правил техники безопасности, противопожарных и других правил, создающих угрозу деятельности предприятия и его работникам.
4.1.6. Не обеспечение соблюдения трудовой дисциплины.
4.2. Оценка работы управляющего предприятием осуществляется:
4.2.1. Непосредственным руководителем — регулярно, в процессе повседневного осуществления работником своих трудовых функций.
4.2.2. Аттестационной комиссией предприятия — периодически, но не реже 1 раза в два года на основании документированных итогов работы за оценочный период.
4.3. Основным критерием оценки работы управляющего предприятием является качество, полнота и своевременность выполнения им задач, предусмотренных настоящей инструкцией.
5. Условия работы
5.1. Режим работы управляющего предприятием определяется в соответствии с Правилами внутреннего трудового распорядка, установленными в организации.
5.2. В связи с производственной необходимостью управляющий предприятием может выезжать в служебные командировки (в том числе местного значения).
5.3. Для решения оперативных вопросов по обеспечению производственной деятельности управляющему предприятием может выделяться служебный автотранспорт.
6. Право подписи
6.1. Управляющему предприятием для обеспечения его деятельности предоставляется право подписи организационно-распорядительных документов по вопросам, отнесенным к его компетенции настоящей должностной инструкцией.
С инструкцией ознакомлен _____/____________/ «____» _______ 20__ г.
(подпись)
Чаще всего для руководства компанией назначают генерального директора, который работает по трудовому договору. В ТК РФ есть даже отдельная глава 43, регулирующая отношения с таким работником.
Кроме того, руководство обществом с ограниченной ответственностью можно передать индивидуальному предпринимателю. Однако у этого варианта есть значительные риски — претензии налоговиков со всеми вытекающими последствиями.
Почему ФНС предвзято относится к управляющему-ИП? И для чего самой компании назначать в качестве руководителя индивидуального предпринимателя?
ИП-управляющий: что говорит закон
Для начала найдём статью 42 закона «Об ООО», которая устанавливает, что общество вправе передать осуществление полномочий своего единоличного исполнительного органа управляющему.
В письме Минфина от 10 сентября 2020 г. N 03-12-13/79598 можно найти подтверждение этому: «В соответствии со статьёй 42 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору управляющему коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю».
А в регистрационных формах для ООО (Р11001 и Р13014) есть специальные поля для указания кода ОГРНИП как раз для назначения управляющего-ИП.
То есть передача функций по управлению в ООО индивидуальному предпринимателю не только не запрещена, но и прямо предусмотрена законом. В чём тогда проблема? И на чём основаны претензии налоговых органов?
Договор с управляющим-ИП – схема или нет
Схемой ФНС называет разные варианты налоговой оптимизации, направленные на уменьшение платежей в бюджет. И если снижение налогов – единственная цель оптимизаторов, то налоговые органы будут этому всячески препятствовать.
Например, УСН – это режим, специально разработанный для небольших компаний и ИП, который легально позволяет им платить меньше налогов. При соблюдении лимитов по доходам и работникам переход на упрощёнку схемой не является.
Но если крупная компания специально разделяется на несколько мелких только для того, чтобы иметь право работать на УСН, то это уже искусственное дробление бизнеса. На языке ФНС это называется необоснованной налоговой выгодой, что грозит штрафами и доначислением налогов.
Те же самые принципы можно распространить на ситуацию с назначением управляющего-ИП. Поэтому иногда договор с индивидуальным предпринимателем будет обоснованным, а в некоторых ситуациях это признаётся схемой. Очень многое зависит от намерений сторон и правильного документального оформления.
Зачем назначать ИП-управляющего вместо директора ООО
Итак, риски при заключении договора, одной из сторон которого является ИП-управляющий, действительно есть. Как минимум, такому руководителю стоит ожидать повышенного внимания со стороны ИФНС. Зачем же компании идут на это?
Первый аргумент, который лежит на поверхности, это снижение налоговой нагрузки ООО. Если вместо директора в организации будет управляющий-ИП, то за него не надо платить страховые взносы. А ещё не надо оплачивать ему отпуск, выходное пособие, создавать условия труда, удерживать и перечислять НДФЛ. Ведь с индивидуальным предпринимателем заключается не трудовой договор, а гражданско-правовой. То есть здесь будут те же самые плюсы и минусы заключения договора ГПХ, что и с другими исполнителями.
Налоговую выгоду при этом получит и сам индивидуальный предприниматель. Если он назначается директором ООО по трудовому договору, то с его зарплаты удерживают 13% подоходного налога. Когда же он выступает в качестве управляющего-ИП на УСН Доходы, то со своего вознаграждения заплатит только 6% налога, то есть в 2 раза меньше. Да, он должен ещё перечислять страховые взносы за себя, но при хорошем доходе эта сумма полностью вычитается из исчисленного налога, поэтому не будет увеличивать платежи в бюджет.
Казалось бы, что здесь плохого, ведь от такого договора выигрывают обе стороны? Но напомним, что если единственной целью назначения управляющего в ООО является уменьшение налогов, то это необоснованная налоговая выгода.
Если возникнет такая необходимость, выбор управляющего-ИП надо обосновать. В частности, доказать, что при этом компания достигает не только экономии на налогах, но и получает больше прибыли.
Так, если директор в ООО – наёмный работник, то его нельзя просто лишить зарплаты, даже при неудовлетворительных результатах труда. А если в компании управляющий индивидуальный предприниматель, то в договоре с ним можно оговорить сдельную оплату, которая напрямую зависит от успешности ООО. Причём ГК РФ не запрещает и вовсе оставить исполнителя без какой-либо оплаты, если заказчик докажет, что услуги не были оказаны.
Кроме того, директор в ООО, нанятый в качестве работника, защищён Трудовым Кодексом. Взыскать в пользу компании все убытки, причинённые его неэффективным руководством, не так-то просто. Что касается управляющего-ИП, то это контрагент по сделке, и в договоре с ним можно предусмотреть повышенную ответственность за результат услуг.
Наконец, расходы на ведение управленческой деятельности можно переложить на предпринимателя в договоре с ним. В частности, затраты управляющего на поездки, связь, бензин, гостиницу, оргтехнику и т.д. заказчик-ООО покрывать не обязан.
Какие претензии можно ожидать от ФНС, если в ООО управляющий-ИП
Разумеется, главная претензия от налоговиков – это недоплата налогов и взносов в бюджет. Если ФНС посчитает, что договор с управляющим-ИП на самом деле подменяет реальные трудовые отношения сторон, то стоит ожидать:
- доначисления НФДЛ и взносов, как с зарплаты;
- отказ принимать в расходах ООО вознаграждение управляющего, а это увеличивает налоговую базу;
- штраф по статье 5.27 КоАП РФ – от 50 до 100 тысяч рублей.
Самого ИП в покое тоже не оставят, будут проверять, куда он направляет вознаграждение, полученное за услуги по управлению. Ведь вариант управляющего в ООО используется не только для экономии взносов на его зарплате, но и для вывода прибыли для учредителей. Если будет доказана связь собственников компании и индивидуального предпринимателя, то проверят и то, как удерживается НДФЛ с дивидендов.
Что говорят суды
Судебная практика по этому вопросу многочисленная и неоднозначная. Причём суды не всегда усматривают криминал в действиях ООО и руководителя-ИП, особенно когда управляющий показывает высокую эффективность.
Например, в постановлении Четвертого ААС от 27.08.2020 г. по делу А19-27765/2019 суд отказал налоговой инспекции во взыскании НДФЛ и взносов. ФНС настаивала на переквалификации гражданско-правового договора в трудовой, потому что управляющий и директор, который ранее руководил компанией, – это одно и то же лицо.
Казалось бы, схема налицо – работника, который уже был директором, через месяц после увольнения зарегистрировали в качестве ИП и заключили с ним договор на управление. Тем не менее, суд посчитал доводы ФНС недоказанными, а за компанией признал конституционное право свободы экономической деятельности.
Однако таких судебных решений в пользу налогоплательщиков не так много, поэтому если вы хотите назначить управляющего-ИП, то надо предусмотреть в договоре с ним безопасные формулировки.
Особенности договора с управляющим-ИП
Сначала о кандидатуре самого управляющего-ИП. Больше всего подозрений у ФНС вызывает ситуация, когда в этом качестве выступает учредитель ООО, тем более, единственный. Нежелательно заключать договор и с зависимым лицом, например, родственником или бывшим работником. Везде, где прослеживается связь компании и управляющего-ИП, налоговики будут искать сговор и уход от налогов.
Большое значение имеет и предыдущий опыт управляющего в руководстве другими компаниями. Поэтому стоит заключать договор с предпринимателем, обладающим нужными навыками, компетенциями и связями, и который предлагает конкретные пути увеличения прибыли ООО.
Сам договор с управляющим не должен иметь условий, характерных для трудового договора. О том, в чём разница трудового договора с договором ГПХ, можно узнать здесь.
В частности, такому руководителю нельзя устанавливать рабочий график, или обязать его находиться под постоянным контролем заказчика. Не стоит также указывать вознаграждение в виде твёрдой суммы. Фиксированной можно сделать только часть оплаты, а остальную привязать к результату, то есть прибыли ООО. Результат услуг управляющего принимается по акту.
Что касается размера вознаграждения за управление, то оно должно быть сообразным эффективности работы руководителя. Очень подозрительным будет гонорар, превышающий 30% полученной прибыли, ведь ООО должно учитывать и свои интересы.
Как оформить управляющего ИП
Как оформить управляющего-ИП, если этот выбор обоснован, а сопутствующие риски минимизированы? В целом, процедура мало чем отличается от найма директора.
Когда речь идет об этапе регистрации общества, то в решение или протокол об учреждении вносят пункт о том, что полномочия единоличного исполнительного органа передаются управляющему – ИП. В листе Е формы Р11001 указывают не только паспортные данные управляющего, но и его код ОГРНИП.
Если управляющий приходит на смену наёмному директору, то тоже оформляется решение общего собрания или единственного учредителя и заполняется форма Р13014. Информация об управляющем вписывается в лист И.
Договор от имени ООО с управляющим-ИП подписывает председатель общего собрания участников или другой уполномоченный участник.
Бесплатная консультация по налогообложению
Мы в соцсетях: Телеграм, ВКонтакте, Дзен — анонсы статей, новости по регистрации и ведению бизнеса
Замена директора компании на управляющего — индивидуального предпринимателя — это отличный способ решить одновременно несколько задач бизнеса:
-
повысить уровень ответственности руководителя. Гражданско-правовая ответственность гораздо шире, чем материальная (пусть даже полная) ответственность по трудовому законодательству. К тому же ИП отвечает всем своим имуществом по принятым на себя обязательствам;
-
регулировать вопросы вознаграждения, расторжения договора и сроков сотрудничества и прочее «по своему вкусу».
При этом управляющих может быть несколько, что обеспечивает точную «подгонку» этой юридической формы под реальные бизнес-процессы и потребности бизнеса.
Рассмотрим подробнее перечисленные аспекты.
Постановка бизнес-целей и задач
Цель любого бизнеса — достижение положительного экономического результата. Никто не станет спорить с тем, что такой результат во многом зависит от эффективности менеджмента.
Традиционный директор, исходя из должности должен приносить пользу компании, но не всегда так выходит. Конечно, в уставе или трудовом договоре можно декларативно описать светлое будущее, к которому директор должен привести компанию. Но это не накладывает на директора каких-либо юридических обязательств перед компанией.
Договор на передачу полномочий ЕИО, напротив, позволяет закрепить ожидания владельца бизнеса, поставить перед управляющим цели и задачи (к примеру, выполнение целевых экономических показателей), обозначить уровень ожидаемого качества оказываемых услуг.
Вознаграждение
ИП-управляющий получает не заработную плату, а вознаграждение за оказанные услуги.
Деятельность управляющего, как и любого предпринимателя, направлена на извлечение прибыли и связана с определенными предпринимательскими рисками. Поэтому вознаграждение ИП-управляющего может быть не фиксированным. Владелец бизнеса может назначить ИП-управляющему справедливое вознаграждение, соответствующее степени эффективности его деятельности, а размер вознаграждения может быть связан с объективными факторами — финансовыми показателями, другими обстоятельствами жизни компании (запуск нового продукта, выход на новый рынок, повышение лояльности клиента и т.п.).
Определение зоны ответственности
Деятельность обычного директора регулируют различные документы организации — устав, трудовой договор, должностная инструкция, регламенты и другие внутренние документы. Однако весь массив документов неэффективен в решении одной важной задачи — определение зоны ответственности директора так, как это бы соответствовало реальным договоренностям с владельцем бизнеса.
Безусловно, зону ответственности директора можно уточнить. В устав можно включить механизм одобрения конкретных видов сделок, передать совету директоров решение существенных вопросов, ввести контролирующие и ревизионные органы.
Однако договор на передачу полномочий ЕИО эффективнее решает вопрос определения границ ответственности и сферы влияния управляющего. Договор позволяет ограничить полномочия управляющего, определить порядок принятия тех или иных решений, установить необходимость получения директив от владельца бизнеса, усилить контроль за деятельностью управляющего.
Повышение ответственности
В отличие от обычного директора ответственность ИП-управляющего по умолчанию выше, поскольку гражданско-правовая ответственность гораздо шире, чем материальная по трудовому законодательству. Управляющий несет ответственность за соблюдение заключенного договора и отвечает за свои действия всем своим имуществом.
Кроме того, договором можно предусмотреть дополнительные финансовые санкции за нарушение условий или недобросовестное поведение. Предположим, это могут быть штрафы за совершение управляющим таких действий как:
- заключение договора вопреки ограничениям;
- искажение показателей финансовой отчетности;
- отказ в передаче документов и имущества организации после прекращения полномочий ЕИО;
- и других.
Налоговые риски наличия ИП-управляющего в группе компаний
Замена директора ИП Управляющим позволяет получить дополнительный “бонус” — изменить в меньшую сторону налогообложение вознаграждения руководителя компании. ИП-управляющий самостоятельно уплачивает налоги и взносы. Совокупная налоговая нагрузка по налогам и взносам ИП на УСН с объектом «Доходы» составляет 6%.
Налоговые органы периодически предпринимают попытки переквалифицировать договор о передаче полномочий руководителя компании Управляющему в трудовой договор и доначисляют штрафы и суммы недоимки взносов проверяемой компании.
Также налоговый орган может, не переквалифицируя отношения в трудовые, указать на необоснованность размера вознаграждения, нереальность услуг и отказать в признании его в качестве расходов по налогу на прибыль.
В зоне риска находятся организации, которые решили переоформить отношения с текущим директором, то есть, когда управляющим становится действующий директор. Для этого должны быть веские основания, не связанные с налоговыми последствиями:
- увеличение ответственности руководителя за счет новых направлений деятельности;
- повышение мотивации, привязка вознаграждения к эффективности: например, процент от прибыли и др.
- участие руководителя в управлении нескольких организаций;
- необходимость вывода организации из кризисной ситуации;
- и другое.
Все подобные кейсы объединяет то, что, по сути, после заключения договора на передачу полномочий ЕИО для «вчерашнего» директора ничего не изменилось — доход, функционал, рабочее место и объем ответственности остались прежним.См., например, Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 5 октября 2022 г. по делу № А11-749/2019
Нередко налогоплательщиком удается отстоять позицию по ИП-управляющему в судах. Так, проверяемой организации удалось опровергнуть стандартный набор доводов инспекции, даже вопреки тому, что вплоть до даты заключения договора управляющий состоял с организацией в трудовых отношениях.Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 20.11.2020 по делу № А19-27765/2019 Суд поддержал налогоплательщика и признал позицию инспекции неправомерной на основании следующего:
- управляющий имеет повышенную ответственность, поскольку является субъектом предпринимательской деятельности;
- вознаграждение зависело от результатов деятельности, которые ежеквартально оценивались участниками организации;
- договором определены дополнительные финансовые санкции (к примеру, за причинение убытков предусмотрен штраф в сумме 5 млн. руб.);
- после заключения договора о передаче полномочий ЕИО экономические показатели организации улучшились (увеличился выпуск готовой продукции, объем реализуемой продукции; увеличилась выручка, валовая прибыль; введено в эксплуатацию новое оборудование и т.д.).
В другом деле залогом успеха налогоплательщика стала реальность договора.
Управляющий фактически руководил производственным процессом, осуществлял управленческие функции, контроль за процессами, трудовым распорядком и пр. Полученное вознаграждение расходовал на личные нужды и вносил депозиты, передача средств акционерам Общества отсутствовала. Попытки налогового органа ссылаться на завышенный размер вознаграждения не увенчались успехом.Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 11 октября 2022 г. по делу № А71-2853/2021
Анализ судебной практики позволяет выделить характерные претензии налоговых органов:
- взаимозависимость между организацией и управляющим или подконтрольность управляющего обществу;
- наличие у организации регулярной кредиторской задолженности перед управляющим, игнорирование установленных сроков оплаты услуг;
- акты и отчеты составляются формально, отсутствует детализация оказанных услуг, т.е. из документов невозможно установить какие услуги были оказанысм. Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 5 июля 2022 г. по делу № А03-3804/2021;
- существенная диспропорция между уровнем дохода ИП Управляющего и доходом работников компании, а также доходом бывшего руководителя;
- доверенность на управление р/счетом Управляющего и снятие с него денежных средств выдана сотрудникам компании;
- невыполнение индивидуальным предпринимателем заявленных функций. Формальное подписание договоров с контрагентами или трудовых договоров именем Управляющего не означает фактическое управление процессами в организации.
Договору о передаче полномочий ЕИО Управляющему не свойственны трудовые гарантии: отпуск, больничные, обязанность обеспечить условия работы, занятость и т.п.
Прописать условия в договоре мало. Практика исполнения договора должна соответствовать написанному. Вознаграждение должно рассчитываться по закрепленным формулам, своевременно выплачиваться Управляющему. Отношения управляющего и организации, как сторон гражданско-правовых отношений, должны находить отражение в соответствующих документах: отчетах, актах оказанных услуг и т.д.
В завершение отметим, что подобный формат работы подходит не всем. Перечисленные условия могут не соответствовать требованиям как организации, так и управляющего. Руководителю требуются стабильная оплата, наличие необходимых условий и оборудования для работы, возможность уйти в отпуск и т.д. А организации потребуется положения об оперативном контроле за действиями топ-менеджера, продолжение работы вне зависимости от достижения каких-либо результатов и т.д. При таких условиях рекомендуем воздержаться от внедрения ИП-управляющего.
Использование модели минимизации налогового бремени с помощью передачи функций управления Обществом индивидуальному предпринимателю – это горячо любимая тема любого лектора по оптимизации налогообложения. Схема где ИП управляющий, звучит практически из каждого утюга. Давайте рассмотрим этот вопрос подробнее с юридической точки зрения.
В чём суть схемы
Наибольший интерес такой выбор управления вызывает у налоговых органов, когда управляющий индивидуальный предприниматель является также единственным участником этого Общества. Если вы избрали такой способ управления обществом, то рано или поздно налоговый орган спросит вас, почему руководство обществом осуществляется на основании гражданско-правового договора индивидуальным предпринимателем, а не директором по трудовому договору?
И несмотря на то, что и тот, и другой вариант управления законом разрешен, они абсолютно неравнозначны с позиции выгоды для бюджета: ИП, находясь на упрощенной системе платит всего 6 % с полученного дохода (+ взносы в фиксированном размере или чуть больше), а при трудовых отношениях такие поступления составляют 43 % (грубо).
И здесь возникает конфликт интересов: бизнесмен считает свое поведение абсолютно верным, как с позиции закона (такой способ управления не запрещен), так и морали (экономия – это не грех); а налоговый орган считает, что единственно правильный способ уплаты налогов – это вариант с наибольшим налоговым бременем, иначе это жадность, а жадность – это грех!
Итак, зафиксируем отправную точку – единственный участник в обществе, он же управляющий ИП – это отличный способ привлечь к себе внимание налогового органа и загрузить работой бухгалтера/юриста, которые будут отписываться по требованиям.
Цель налоговой
К чему будет стремиться налоговая инспекция? Переквалифицировать гражданско-правовой договор в трудовой с доначислением налога на доходы физических лиц и страховых взносов.
Вы можете спросить, почему именно с единственным участником (он же управляющий ИП) возникает риск переквалификации договора.
Формально начало было положено Определение Верховного Суда РФ от 22 мая 2020г. № 309-ЭС20-6321 об отказе в передаче жалобы в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации. Это налоговый спор, который начал рассматриваться в Арбитражном суде Челябинской области в 2019 году.
И как это часто бывает, налоговая инспекция вдохновилась успехом и посчитала, что теперь будет выигрывать все аналогичные дела.
Прямо все – это маловероятно, но какую-то часть – безусловно!
И здесь все зависит от того, насколько налогоплательщик сможет аргументированно объяснить инспекции и суду ЦЕЛЬ такого способа управления Обществом.
А цель практически очевидна, поскольку если учредитель и управляющий ИП разные люди, то денежные средства из Общества уходят стороннему лицу, а когда это одно и тоже лицо, – денежные средства остаются у одного и того же человека, просто из левого кармана он их перекладывает в правый, легализуя их через выплату налога в размере 6 % в доход бюджета. Объяснить, что целью такого круговорота денег является нечто большее, чем исключительно налоговая выгода, бывает крайне сложно.
Очевидные ошибки когда ИП управляющий
Итак, чего нельзя делать, если вами избран (будет избран) такой способ управления:
- Регистрировать ИП незадолго до передачи ему полномочий по управлению обществом.
- Аналогично – менять директора на управляющего ИП в лице того же человека (тем более с получением им незадолго до этого статуса индивидуального предпринимателя).
- Устанавливать управляющему исключительно фиксированный размер оплаты оказываемых услуг. Вообще вопрос оплаты имеет самое существенное значение. Разберем более подробно:
– оплата может состоять из ФИКСИРОВАННОЙ части с обязательно расшифровкой, какие услуги охватываются этой фиксированной частью (например, бухгалтерия, подписание документов, ведение работы с контрагентами и т.п.). И ПЕРЕМЕННОЙ части, размер которой уже зависит от результата работы управляющего (% от выручки, от прибыли);
– оплата за оказанные услуги должна производиться по итогам отчетного периода (месяца) единовременной оплатой, никаких авансов и окончательных расчетов, поскольку такой порядок выплаты дохода соответствует порядку выплаты заработной платы;
– не следует допускать оплаты услуг в большем размере (авансом, на будущее), равно как не следует допускать просрочки в оплате;
– общий размер оплаты желательно делать плавающим, то есть в одном месяце больше, в другом – меньше (что в принципе так и случиться, если оплата будет зависть от финансового результата услуги управляющего);
– необходимо четко детализироваться объем оказанных услуг и расчет вознаграждения, составление формальных актов оказанных услуг не допустимо.
- Желательно получение ИП дохода еще от какой-либо деятельности, а не только в качестве управляющего ИП одним Обществом (это может быть управление иными юридическими лицами, иная предпринимательская деятельность, то есть чтобы цель создания ИП не ограничивалась только управлением одним Обществом).
- Наличие собственных расходов по расчетному счету (на аренду офиса, на покупку канцелярии, на бухгалтера, на Интернет, на телефонию, коммунальные расходы, бензин и т.п.).
- Наличие собственной техники, мебели… (либо аренда), а не Общество обеспечивало его необходимыми ресурсами на безвозмездной основе.
- Плюсом являлось бы наличие у ИП собственных сотрудников.
- Также учитываем очевидные моменты: в штате общества должна отсутствовать штатная единица директора, управляющий ИП не должен подчиняться внутреннему трудовому распорядку, в заключаемом гражданско-правовом договоре должны отсутствовать существенные условия трудового договора (например место работы), отсутствие приказа о приеме на должность и т.п.
Обратите внимание
Существует точка зрения, что договор управления между Обществом и управляющим ИП в рассматриваемой нами ситуации можно признать недействительно сделкой, поскольку имеет место нарушение запрета, установленного в п. 3 ст. 182 ГК РФ: «Представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично, а также в отношении другого лица, представителем которого он одновременно является, за исключением случаев, предусмотренных законом».
С такой позицией согласиться не представляется возможным, поскольку п. 3 ст. 182 ГК РФ не подлежит применению к деятельности управляющего в отношениях с управляемым обществом, так как действуя в качестве органа управляемого общества, ИП не является его представителем по смыслу ст. 182 ГК РФ.
Более того, сделка, совершаемая участником от имени общества в своих интересах, является сделкой с заинтересованностью, для которой законодательством установлены специальные правила ее заключения, поэтому к ней неприменимы положения п. 3 ст. 182 ГК РФ (это указано п. 121 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).
Да и вообще как-то нелогично: с собой, как управляющим ИП нельзя, а с собой, как генеральным директором – можно.
Итог: рассмотренная нами модель управления обществом имеет существенные риски, однако грамотное оформление соответствующих отношений поможет их минимизировать (но не исключить полностью).
Юридические новости:
